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医疗损害责任归责原则的变迁及其影响


 

一、关于医疗损害责任归责原则的现行规定

在《侵权责任法》颁布之前,人民法院审理医疗损害赔偿纠纷案件,主要的法律依据是《民法通则》及其相关司法解释、《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)。而医疗损害责任的归责原则,就体现在这些法律法规及司法解释中。

1、《民法通则》的相关规定

应该说,《民法通则》对医疗损害责任没有作出专门的规定。但是,《民法通则》第106条第3款规定:没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。按照该规定,侵权责任仅在法律有明确规定的情况下适用无过错责任原则。因此,应当认定,在《民法通则》的体系下,医疗损害责任应当适用该法第106条第2款的规定采过错责任原则。[1][1]

2、《条例》的相关规定

《条例》第2条规定:本条例所称医疗事故,是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故。同时,《条例》第五章规定了医疗事故的赔偿。应该说,《条例》进一步明确了过错责任原则的适用,即《条例》第2条一方面规定了医疗损害责任采过错责任原则,另一方面规定了过错认定的客观标准。

需要指出的是,虽然《条例》第49条第2款规定,不属于医疗事故的,医疗机构不承担赔偿责任。但是,从性质上讲,医疗行为是一种民事行为,医疗机构在从事诊疗活动的时候,不但要遵循诊疗护理规范,还应遵守民事活动规范。虽然《条例》中规定“不属于医疗事故的,医疗机构不承担赔偿责任”,但依据我国《中华人民共和国立法法》的规定,法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。作为规定我国民法基本制度的《民法通则》,其法律效力高于《医疗事故处理条例》。《民法通则》中规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任”,故民事责任的承担以过错侵权造成损害为前提,并不以是否构成医疗事故为承担民事责任前提。医学会鉴定不认定为医疗事故的医疗行为,并不排除该医疗行为存在过错以及因医疗行为造成患者人身损害。因此,即使不构成医疗事故,但如果存在医疗损害且医疗机构确有过错,侵害人还是应当承担损害赔偿责任。[2][2]

因此,在司法实务中,对于经鉴定不构成医疗事故,但法院认为构成侵权行为的行为,法院亦判决医疗机构承担损害赔偿责任。在处理此类案件时,法院采用的同样是过错归责原则。[3][3]

3、《证据规定》的相关规定

《证据规定》第4条第1款第8项规定,因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为不存在医疗过错承担举证责任。依照该规定处理医疗损害赔偿纠纷案件,即产生了等同于过错推定原则的适用效果。换句话说,此项规定,确立了现行法上医疗损害责任采过错推定原则的做法。

综合上述规定,关于医疗损害责任的归责原则,现行的法律法规、司法解释采纳的是过错责任原则。在过错的证明责任配置上,采纳的是过错推定原则。也就是说,上述司法解释颁布后,对于医疗损害赔偿纠纷案件,在举证责任的分配上,适用的是举证责任倒置的规则,即由医院来证明其不存在过错。

应该说,如果没有司法解释的上述规定,患者一方在医疗损害赔偿诉讼中,举证是非常困难的。司法解释的制定,极大地促进了对患者权益的保护。举证责任倒置在医疗损害赔偿纠纷案件中适用,也可一定程度上理解为法律对患方权益保护做了一定的倾斜。

但是,也有人认为,在适用该司法解释以来,举证责任倒置条款带来了两个负面后果:一是部分患者没有损害也告医院,增加了许多诉讼案件;二是给医疗机构和医务人员造成了巨大的责任和负担,许多医务人员不得不采取“非常规”办法来保护自己,即在诊疗活动中多做检查,留下证据保护自己,在一定程度上导致了过度医疗越来越严重,看病也越来越贵。

由于举证责任的分配在很大程度上决定了一个案件的诉讼结果。因此,自2001年最高人民法院的上述司法解释出台至今,因医疗损害赔偿纠纷案件适用举证责任倒置而引发的争议从未间断,直至2009年12月26日《侵权责任法》的正式出台。

 

二、《侵权责任法》立法过程中的相关争论

对于医疗损害责任应当适用何种归责原则,理论界主要有四种不同的观点,分别是过错推定责任原则说、过错责任原则说、无过错责任原则说、综合性的归责原则体系说。[4][4]这些不同的观点在《侵权责任法》的立法过程中也有所反映。

在《侵权责任法(草案)》征求意见过程中,大体有三种意见。有的认为,医疗损害责任一般应当适用过错责任原则。医疗行为不同于一般的民事行为,其本身往往具有侵害性,即在治疗疾病的同时亦会给患者造成一定的损害后果。如果对医疗损害责任一般适用无过错责任或者过错推定责任,将会给医疗机构带来过重的负担,影响正常的医疗活动。有的认为,医学是一门探索性、经验性的学科,并受到患者体质特异的局限,简单地采用过错推定,加重医务人员的责任,可能会阻碍医学的发展,最终是对患者不利。有的认为,最高人民法院《证据规定》中的举证责任倒置规则应当在侵权责任法中继续保留。实行举证责任倒置更符合医疗侵权案件的特殊性。如果不规定举证责任倒置,对患者来说,打医疗官司实在太难。医学文书基本掌握在医疗机构手中,只要医疗机构在证据上采取一些对患者不利的措施,患者将毫无办法。有的提出,在举证责任分配方面,可采用“谁主张,谁举证”以及特定条件下的举证责任转移方式。在一般情况下,应当由患者就医疗机构存在过错承担初步的举证责任。在实践中,该举证责任可以通过提交相关证据或者专业鉴定的方式完成。如果有医疗机构隐匿或者销毁患者病历资料等情形,则可以推定医疗机构有过错,举证责任转移至医疗机构。[5][5]

 

    三、对《侵权责任法》新规定的分析

(一)对条文的初步解读

关于医疗损害责任的归责原则,体现在《侵权责任法》第54条、第58条、第59条的规定当中。

1、《侵权责任法》第54条

本条体现的是一般医疗损害责任的过错责任原则。

2、《侵权责任法》第58条

本条体现的是法律规定的三种情形之下的过错推定原则。

3、《侵权责任》第59条规定

本条规定的是医疗产品损害责任。关于医疗产品损害责任的归责原则。梁慧星教授认为,医疗产品缺陷致损,虽然构成侵权,但应该适用产品质量法的规定。[6][6]在梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿(侵权行为编)》中,第1588条第2款规定,因血液制品、药品和医疗器械等有缺陷致患者遭受损害的,适用本法第十六章第四节产品责任的规定。[7][7]杨立新教授认为,医疗产品损害责任采应适用产品责任的一般原则,即无过错责任原则。[8][8]此外,还有学者认为,生产者的产品责任是过错责任,而不是无过错责任。[9][9]药品、消毒药剂、医疗器械等医疗产品造成患者的损害,是否应采用无过错责任,值得进一步讨论。对此,从《侵权责任法》的条文内容看,立法者采纳的是无过错责任原则。

综上所述,我们认为,《侵权责任法》上述条文的规定构建了我国医疗损害责任的归责原则体系。该归责原则体系由过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则构成,过错责任原则调整一般医疗损害责任,过错推定原则调整法律明文规定的三种情形下的医疗损害责任,无过错责任原则调整医疗产品损害责任。

(二)对条文的进一步思考

虽然从条文的规定内容看,《侵权责任法》构建了医疗损害责任的归责原则体系。但是,在对《侵权责任法》第七章的规定进行全面系统地研究分析之后,我们发现,从某种意义上说,对医疗机构的医疗损害责任而言,《侵权责任法》实质上规定的是过错责任原则。理由如下:

首先,毫无疑义的是,《侵权责任法》第54条规定的是一般医疗损害责任的过错责任原则。

其次,关于《侵权责任法》第58条的规定,从条文的表述看,本条是关于过错推定原则的规定。但是,仔细分析本条规定的三种情形,不难发现,本条规定仍然体现了过错责任原则。

《侵权责任法》第58条第1项规定,患者有损害,医疗机构存在违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范规定的情形的,推定医疗机构有过错。应该说,本项规定医疗损害责任的范围与《侵权责任法》第54条的规定大致相同。因为,从目前的理论和实践看,判断医疗机构是否有过错,一般认为是看医疗机构是否违反了其应有的注意义务,而根据《侵权责任法》第57条的规定,医疗机构及医务人员的注意义务就是应当尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务。[10][10]

随着立法的完善,越来越多的医疗方面的法律、行政法规、规章以及有关诊疗规范对医疗机构及医务人员的诊疗义务或者说注意义务作出了规定,如果排除了立法水平落后于实践的因素,可以说,医务人员注意义务的根据一般表现在相关的法律、行政法规、规章以及有关诊疗规范之中。[11][11]医务人员违反了法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范规定的诊疗义务,即为违反了其应有的注意义务,就可以判断为该医务人员主观上有过错。有人把这种现象称为过错认定的客观化。我们同意这种看法,前文提及的《医疗事故处理条例》第2条的规定,就是一个明证。

因此,有学者认为,如果说能够证明医疗机构存在《侵权责任法》58条第1项的情形,就应该直接认定医疗机构有过错,而不是推定医疗机构有过错。[12][12]我们同意这种观点,从举证责任的角度分析,依照《侵权责任法》第7章的现有规定,患者一方对医疗机构存在《侵权责任法》第58条第1项规定的情形负有举证责任。依据《侵权责任法》第58条规定的逻辑,患者一方如果能够证明医疗机构存在违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定情形,则推定医疗机构有过错。但是,从实质的意义上说,在损害事实发生之后,如果患者证明了医疗机构存在违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定的情形,患者也就已经证明了医疗机构存在过错。这样的规定与《侵权责任法》第54条的规定并没有实质的差别,而只有用语上的差别。因此,我们据此认为《侵权责任法》第58条第1项实质上还是体现了过错责任原则。

同理,患者需要证明《侵权责任法》第58条第2项、第3项的存在,才能够依据《侵权责任法》第58条推定医疗机构过错的存在,而患者对《侵权责任法》第58条第2、3项负有举证责任亦说明了该条体现的并非真正意义上的过错推定,而是过错责任原则。

再次,关于《侵权责任法》第59条的规定。由于患者很难了解到医疗产品生产者或者血液提供机构的具体情况,而医疗机构因为合同关系和自身行业的性质等,对医疗产品生产者的情况更为清楚,《侵权责任法》在本条前半段规定,因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷,或者输入不合格的血液造成患者损害的,患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿,也可以向医疗机构请求赔偿。

但是,根据本条后半段规定,患者向医疗机构请求赔偿的,医疗机构赔偿后,有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。也就是说,如果存在下列情况的,医疗机构享有追偿权。第一、因药品、消毒药剂、医疗器械本身存在缺陷造成损害,但医疗机构在采购产品时,已经尽到了足够的注意,但仍然未能发现产品存在的缺陷。而且医疗机构不存在对医疗器械操作不当或者对医疗产品未进行严格消毒造成感染等过错。此时,应当由产品的生产者承担赔偿责任,医疗机构不应当承担责任。医疗机构先行承担责任的,有权向医疗产品的生产者追偿。第二、因输入不合格的血液造成患者损害的,如果医疗机构尽到了法律规定的核查义务但仍未发现血液不合格的,应当由血液提供机构承担赔偿责任。医疗机构先行承担责任的,有权向血液提供机构追偿。

因此,对于医疗产品生产者和血液提供机构而言,它们依据《侵权责任法》承担的是无过错责任,而医疗机构仅在自身有过错的情况下才承担赔偿责任,如果医疗机构自身没有过错,其即使先行承担了赔偿责任,也有权向医疗产品生产者和血液提供机构追偿。从终局意义上说,或者说,对于医疗机构与医疗产品生产者或者血液提供机构的内部责任而言,医疗机构的医疗损害责任仍然适用的是过错责任原则。

最后,关于《侵权责任法》第55条的规定。杨立新教授认为,《侵权责任法》第55条规定的是医疗伦理损害责任,而医疗伦理损害责任应当适用过错推定的归责原则。也就是说,对于医疗伦理损害责任而言,医疗伦理过失的认定方式是过错推定。医疗伦理过失与《侵权责任法》第54条规定的医疗技术过失的认定不同,不是采取证明的方式,而是采取推定的方式。只要受害患者一方已经证明了医疗违法行为、损害事实以及因果关系的要件之后,法官就可以直接推定医疗机构及医务人员具有医疗伦理过失。推定之后,实行举证责任倒置,由医疗机构及医务人员承担举证责任,证明自己没有过失。这也是与《侵权责任法》第54条规定的医疗技术损害责任的显著区别。[13][13]

我们认为,杨立新教授的上述解读在理论上具有科学性,但是这种解释比较超前,超出了《侵权责任法》第55条自身。从《侵权责任法》第55条的条文内容看,该条规定的仍然是过错责任原则。

《侵权责任法》第55条规定,医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意;不宜向患者说明的,应当向患者的近亲属说明,并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。

从上述条文的内容看,并没有关于过错推定的规定。此外,对患者的告知义务,本身就是医疗卫生法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的重要内容。违反告知义务,就是违反上述法律及诊疗规范,同时也是医疗机构的一种医疗过错。因此,《侵权责任法》第55条的规定与《侵权责任法》第54条及第58条第1项的规定存在着重叠的部分。由此,我们可以看出,《侵权责任法》第55条规定的医疗过错的情形是可以被《侵权责任法》第54条或第58条第1项所包括的,《侵权责任法》对医疗机构的告知义务及违反告知义务的损害赔偿责任单独规定,只不过是为了特别强调医疗机构的告知义务。

综上所述,从某种意义上说,《侵权责任法》第7章关于医疗损害责任的规定,体现的是过错责任原则的归责原则。也正是这个原因,在《侵权责任法》颁布之后,有人认为,《侵权责任法》第7章的立法过程,其实也是医患双方的博弈过程,而《侵权责任法》第7章关于医疗损害归责原则的现行规定,意味着在这场博弈中,医疗行业明显胜出,患者一方遭遇的是溃败。[14][14]

 

四、医疗损害责任归责原则的变化对司法实践的影响

《侵权责任法》关于医疗损害责任归责原则的新规定,直接影响医疗损害赔偿纠纷案件的举证责任分配,这将给司法实践带来许多新的问题。

民事诉讼证明责任分配规则以“谁主张,谁举证”为一般原则。但2002年4月1日实施的《证据规定》第4条的规定,使得医疗损害赔偿案件的证明责任分配规则成为特例之一,即适用举证责任倒置规则。即由医疗机构对其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系或者其医疗行为不存在医疗过错进行举证,如果医疗机构举证不能,法院即可判决其承担败诉的不利后果。[15][15]

另外,最高人民法院民一庭负责人于2004年4月就审理医疗纠纷案件答记者问,对举证责任倒置的含义作了如下解释。第一,患者应当承担初步的举证责任。在医疗侵权损害赔偿诉讼中,患者应当对其损害赔偿请求权的成立,负有初步举证责任。即原告应当首先证明其与医疗机构之间存在医疗服务合同关系,接受过被告医疗机构的诊断、治疗,并因此受到损害。第二,行为意义上的举证责任是可以转移的。如果患者对损害赔偿请求权成立的证明达到了表见真实的程度,证明责任就向医疗机构转移。医疗机构应当证明其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系或者其医疗行为没有过错。如果医疗机构不能提出具有合理说服力、足以使人信赖的证据,医疗机构就要承担败诉的结果。[16][16]

上述在医疗诉讼中举证责任倒置规则的规定,引起了医务界的强烈反对。对此,立法机关给予了充分的关注与回应。《侵权责任法》第7章关于医疗损害责任的规定中,通过第54条、58条的规定,对举证责任倒置规则进行了限制,改变了原来的举证责任倒置的规定,采用了“谁主张,谁举证”一般原则。即在一般情况下,对于医疗机构的过错由患者举证证明。只有第58条规定的三种例外情形可以推定医疗机构存在过错。《侵权责任法》的上述规定,将有效遏制患者的滥诉行为,并且减少实践中存在的过度医疗和防御性医疗,最终下降所有患者的平均医疗费用。以下分析《侵权责任法》的上述新规定将对司法实践产生的影响。

(一)关于《侵权责任法》第54条

《侵权责任法》第54条明确规定,医疗侵权行为的归责原则为过错责任原则。那么,在患者一方因诊疗活动受到损害而与医疗机构发生损害赔偿纠纷的诉讼中,患者一方须就“医疗机构及其医务人员有过错”进行举证,并承担举证不能的后果。那么,对于具体的医疗损害赔偿纠纷案件而言,在《侵权责任法》颁布之前,根据《证据规定》第4条第1款第8项的规定,如果医疗机构不能证明自己没有过错,法院将推定医疗机构有过错,医疗机构将承担不利的诉讼后果。而按照《侵权责任法》第54条的规定,情况则发生了改变,即医疗机构不需要主动去证明自己没有过错,如果患者一方不能证明医疗机构有过错,那就应认定医疗机构没有过错,则患者一方将承担不利的诉讼后果。在《侵权责任法》于2010年7月1日生效之后,广大法官在审理医疗损害赔偿纠纷案件时,首先就需要面临这样一个观念上的改变。

(二)关于《侵权责任法》第58条的规定

《侵权责任法》第58条规定,“患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错……”这种推定过错在诉讼中实际上体现为举证责任的倒置,但它与《证据规定》第4条第1款第8项规定的举证责任倒置有很大的不同。也就是说,原来的规定是从“医疗损害”直接推定医疗机构的“过错”,而从现在的规定来看,患者一方不仅要证明存在医疗损害,还要证明医疗机构存在“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”等三种情形之一,才能推定医疗机构的“过错”,虽然过错的推定依然适用举证责任倒置,但这仅仅是一定程度上的有条件的过错推定。基于此,对于《侵权责任法》第58条的适用,还需要注意以下问题。

1、根据本条规定,有法定三种情形之一的,推定医务人员有过错。因此,首先需要证明该三种情形之一的存在,才可以推定过错的存在。在医疗损害赔偿纠纷案件中,法院首先需要查明是否存在上述三种情形,当这些情形能够被证实后,过错的推定自然是非常容易的事。

2、根据本条第2项规定,医疗机构在诉讼中必须提供与纠纷有关的病历资料,否则将被推定过错的存在。因此,在《侵权责任法》生效之后,医疗机构在诉讼中必须主动向法院提供完整的病历,以避免对其产生不利的后果。

3、根据本条第3项规定,医疗机构不得伪造、篡改或者销毁病历资料。那么,在诉讼中,如果双方当事人就医学文书的真实性和完整性发生争议,比如就病历中记载的事项及签名的真实性发生争议。此时,除非属于显而易见的情况,否则,法官一般需要借助鉴定来判断真伪。

同样,由于本条第1项的规定,双方当事人在诉讼中可能会就病历资料的内容发生争议,即根据病历的记载来判定医疗机构是否存在违反法律、行政法规、规章、诊疗规范的情况。同样,除非特别明显的情况,否则,法官也需要委托鉴定来解决问题。那么,需要研究的是鉴定程序的启动问题。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条第2款规定,对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果。

在《侵权责任法》实施之后,由于《侵权责任法》没有明确规定医疗侵权诉讼是否仍实行举证责任倒置的规则,因此,是患者还是医疗机构对需要鉴定的事项负有举证责任,成为一个需要予以明确的问题。也就是说,从法律的规定看,是哪一方当事人对于本条规定的三种情形负有举证责任目前尚不明确。具体到鉴定事宜,就是在这样的情况下,哪方当事人对鉴定的提起负有义务?如果双方都不提起,是否需要法院依职权委托鉴定?如果法院主动依职权委托鉴定,那么应该由谁负担鉴定费的预交呢?这些问题的存在,都需要最高人民法院作出进一步的司法解释。

在司法解释尚未出台之前,我们认为,依据《侵权责任法》54条的规定,医疗损害赔偿诉讼总体上已经实行一般的举证责任原则。因此,患者一方对需要鉴定的事项负有举证责任。而对于《侵权责任法》第58条而言,应该是患者一方对于该条规定的三种情形负有举证责任,具体到鉴定事宜,患者一方应当申请鉴定并预交鉴定费。如果双方都不提起,法院可以主动依职权委托鉴定,但是,还是应该由患者一方负担鉴定费的预交。这样可能带来一个新的难题,就是可能加重患者一方的负担,特别是对于那些因病致穷的患者一方当事人。这个问题如何解决,需要我们进一步研究。

4、关于鉴定不能的后果。《侵权责任法》的现有规定,还可能给医疗损害赔偿案件带来一个新的变化。那就是在现有技术条件下,如果医疗鉴定无法得出医疗机构是否有过错的结论,依据《证据规定》,由于实行举证责任倒置,则医疗机构应当承担败诉的风险。而依据《侵权责任法》,如果出现鉴定不能的情况,则应当由患者一方承担不利的诉讼后果。


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